焦和平，西北政法大学知识产权学院副教授，《法律科学》杂志编辑，西安交大知识产权研究中心博士，中南财经政法大学知识产权研究中心博士后,全国第四批“知识产权百名高层次人才”。在《法商研究》《法律科学》、《法学论坛》、《法学杂志》、《知识产权》、《交大法学》等专业学术期刊发表论文40余篇，多篇文章被人大复印资料《民商法学》全文转载。主持或参与国家社科基金项目、教育部课题、中国法学会课题、国家知识产权局课题、陕西省社科基金项目、陕西省知识产权局项目、陕西省教育厅项目17项。研究成果获陕西省法学会一等奖3项，二等奖2项；1项成果获陕西省政府领导批示并被实践部门采纳应用、同时获陕西省法学会“2014研究成果转化应用优秀实例奖”、“2015陕西省高校人文社科优秀成果”三等奖。2015年获西北政法大学“十二五优秀科研工作者”荣誉等。兼任陕西省期刊研究会版权工作委员会主任，西安仲裁委员会仲裁员兼咨询专家，西安影视版权仲裁中心仲裁员兼咨询专家，西安市长安区政协委员，西安市长安区政法委法律咨询员、西安市碑林区人民法院咨询专家等。
摘要：“无过错无赔偿”是知识产权法一项基本归责原则，但现行《著作权司法解释》却要求出版者即使无过错仍须“返还侵权所得利润”，这一规定混淆了基本法理，也与其他立法规定相冲突，建议借《著作法》第三次修改之机删除该内容并重新作出符合法理的规定。
关键词：出版者 赔偿责任 过错原则
我国最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权司法解释》）第20条第3款规定：“出版者尽了合理注意义务的，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”根据该规定，在出版者无过错即恪尽合理注意义务但仍未能发现出版的作品侵权的情形下，需要承担两种法律责任：一是停止侵权，二是返还侵权所得利润。由于包括著作权在内的知识产权具有类似于物权的性质，行为人即使无过错也构成侵权并应承担停止侵权责任在理论和实践中都不存在争议，但是在无过错情形下还要承担“返还侵权所得利润”责任的理由何在？是否具有理论上的正当性和实践上的可行性？学界对此鲜有讨论，笔者以为，《著作权司法解释》的这一规定与知识产权法归责理论、现行立法规定以及司法实践存在诸多冲突，值得反思。
一、该规定在理论上混淆“过错责任”与“无过错责任”
要分析“返还侵权所得利润”的规定是否合理，首先须对其含义和性质作出界定，一般认为，“返还侵权所得利润”在含义上等同于“侵权人的违法所得”，而“侵权人的违法所得”在性质上是具有过错的侵权人承担赔偿责任的一种数额计算方法。对此，现行《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节、判决给予五十万元以下的赔偿。”该规定确定了侵权人承担赔偿责任的三种数额计算方法，即第一种“权利人的实际损失”、第二种“侵权人的违法所得”和第三种“50万元以下的法定赔偿”，其中第二种“侵权人的违法所得”在含义上等同于“侵权所得利润”在理论和实践中都不存在争议。例如有学者在论著中直接以“侵权利润所得”代替“违法所得”概念；[1]还有学者提出，“虽然《著作权法》并没有对‘违法所得’的概念作出规定，但一般认为它应当是侵权人因侵权行为而获得的利润”，[2]或者 “如果权利人销售量减少的数额难以计算，则侵权产品的销售量乘以知识产权产品的合理利润所得之积视为权利人的损失。”[3]在立法上还有其他知识产权法直接将“侵权所得利润”作为赔偿责任的一种明文规定在法律条文中，例如现行《商标法》第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”，这里未再采用“侵权违法所得”一词，而是直接使用了“因侵权所获得的利益”的用语，对于其含义，全国人大法工委立法者认为就是“侵权人在侵权期间获得的利润”。[4]
由此可见，“返还侵权所得利润”在性质上是一种民事赔偿责任。在知识产权法理论中，对于不同的责任形式适用不同的归责原则，一般分为过错归责原则和无过错归责原则。具体而言，“只要侵权人造成了侵犯他人著作权的客观事实，就应当承担停止侵权的责任，这是从无过错原则而言的；而在损害赔偿责任的承担上，则应当考虑侵权人的主观过错”。[5]也就是说，只要在结果上造成了侵害他人著作权的事实，则不考虑行为人主观上是否具有过错，即使无过错也构成侵权，但此时仅需承担停止侵权的责任；但是如果要进一步要求行为人承担赔偿责任，则必须要考虑其是否具有过错，只有在有过错的情形下才承担赔偿责任，无过错则无需承担赔偿责任。就出版者而言，只要其出版的作品在结果上侵犯了他人著作权，则即使出版者恪尽了合理注意义务没有任何过错，也构成侵犯著作权，但仅须承担停止侵权责任；如果进一步要求出版者承担赔偿责任，则还需证明出版者存在过错（只不过举证责任由出版者来来承担），也就是说，认定出版者是否应当承担赔偿责任采用的是过错原则。对此我国立法也有明确规定，例如《著作权司法解释》）第20条第1款规定：“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度、及损害后果等承担民事赔偿责任”，其中的“根据其过错……承担赔偿责任”就是过错原则的立法表述；而该条第2款则直接把“过错”等同于“未尽合理注意义务”，即进一步明确了在出版者只有在“未尽到合理注意义务（即有过错）”的情况下，才承担赔偿责任。可见，法律对出版者承担赔偿责任采用了“过错责任原则”。[6]以上分析表明，“返还侵权所得利润”是一种民事赔偿责任，此种责任的成立应适用“过错责任原则”，这就意味着在出版者尽到了合理注意义务的情况下不应承担赔偿责任而仅承担停止侵权责任。就此而言，要求出版者无过错的情况下仍然承担“返还侵权所得利润”责任，显然是混淆了知识产权法上的“过错责任”和“无过错责任”，其合理性值得反思。
二、该规定在立法上与其他知识产权法规定相冲突
著作权法规定出版者在无过错的情况下仍承担赔偿责任不仅混淆了“无过错责任”和“过错责任”，而且这一规定还与其他知识产权立法的规定相冲突，这里以专利法和商标法为例。我国现行《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”这里的“不知道”即主观上无过错，根据该规定，在无过错的情形下侵权者仅需承担停止侵权的责任，而无需承担赔偿责任，在1984年《专利法》和1992年《专利法》中，此种行为甚至曾被规定为“不视为侵权专利权”。我国现行《商标法》第64条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。” 这里的“不知道”即为“无过错”或者说“善意侵权”，根据该规定，在无过错的情形下侵犯商标权也无需承担赔偿责任，而仅需停止侵权。不仅如此，国外的立法也遵循了“无过错不赔偿”的原则，主要立法模式有两种：一种是从反面规定赔偿责任的成立必须以过错为条件，例如《与贸易有关知识产权的知识产权协定》第45条规定：“对于故意或有理由知道自己从事了侵权行为的侵权人，司法机关有权要求侵权者向受侵害的权利人支付充分的损害赔偿金，以赔偿权利人因侵权行为而受到的损失。”《欧盟知识产权执法指令》第13条规定：“成员国应确保司法机关根据受害一方的请求，要求故意或有合理理由知道自己从事了侵权行为的侵权人，向权利人支付与侵权行为导致的实际损害相适应的损害赔偿金。”德国《著作权法》第97条规定：“对于出于故意或者过失的行为人，对受害人负有赔偿由此而产生的损害之义务，对于损害赔偿之计算，可以考虑侵权人因侵权取得的收入。”另一种是从正面直接规定无过错不承担赔偿责任，例如英国《版权法》第97条（侵权诉讼损害赔偿条款）第1款规定：“在版权侵权诉讼中，若有证据证明被告在侵权发生时不知道也不应当知道其行为所涉及的作品享有版权，原告无权获得损害赔偿，但不妨碍其他救济措施。”从以上分析可以看出，在我国的专利法和商标法以及其他国家相关立法中都遵循了一个原则：赔偿责任仅针对有过错的侵权人，无过错的侵权人仅承担停止侵权责任而无需进行赔偿，因此《著作权法司法解释》第20条第3款要求要求无过错的出版者承担赔偿责任与这些规定冲突，其合理性值得反思。
三、该规定在司法实践中未被接受，实质已沦为具文
尽管《著作权司法解释》规定出版者无过错仍须承担“返还侵权所得利润”责任，但是在司法实践中，法院并未将此规定适用于具体案件的裁判中，而是坚持“无过错不赔偿”的处理原则。例如在“云南教育出版社有限公司（原告）诉湖南少年儿童出版社有限责任公司（被告）侵犯著作权”纠纷一案中，原告认为被告出版的《中国古典四大名著》系列丛书复制了其已出版图书中的31幅插图，因此要求被告立即停止复制和销售侵权图书，并赔偿经济损失64000元以及律师费5000元。通过对该案审理思路的梳理，可以清晰地反映目前司法实践对于此类案件的态度，审理该案的北京市朝阳区人民法院首先提出了处理此类案件的一般原则，即出版社是否应当承担赔偿责任不能仅限于出版的作品在结果上侵权，而还要看出版者是否具有过错；判断出版社是否具有过错的核心就是从四个方面（出版行为的授权、出版物的内容、作品来源、作品署名）审查出版者是否尽到了合理注意义务。[7]审理法院的这一认识正是上文反复强调的”无过错不赔偿”原则，然后法院在查明事实的基础上进一步指出，在我国当前出版行业发展迅猛、作品出版海量的现状下，对于出版社合理注意义务的考量范围应与其对侵权的预见能力和专业能力相适应，具体就本案而言，被告湖南少年儿童出版社有限责任公司出版的《中国古典四大名著》系列丛书的提供者是华图书业（北京）有限公司，而该系列丛书中的插画系华图书业（北京）有限公司委托作者常战波创作，被告在与作品提供者华图书业（北京）有限公司签订《图书出版合同》时，审查了该公司与插画创作者常战波签订的《插画合同》、创作插画的原始底稿、与插画底稿相关的系列光盘等，被告在完成上述审查后有理由相信涉案图书中插画著作权来源的合法性。根据以上归责原则和事实认定，法院最终做出了如下裁决：被告湖南少年儿童出版社有限责任公司基于其有限的预见能力和专业能力，对涉案图书及插画的权利来源进行了详细审查，应属尽到了《著作权司法解释》所要求的合理注意义务，因此被告在主观上不具有过错，不应就涉案图书及插画的侵权承担民事赔偿责任，但应承担停止出版发行的民事责任。[8]
可以说，该案是一起比较典型的因出版者尽到合理注意义务而不承担赔偿责任的案件，其实类似的案件还很多，限于篇幅所限，无法一一列举。由此值得思考的问题是，为什么司法解释明确规定了出版者无过错亦要承担“返还侵权所得利润”，但司法实践法院却并未将其作为裁判依据在判决中适用呢？就其原因还是因为该规定不甚合理，正如前文所述，我国对专利权和商标权均实行注册制度，获得注册的专利权、商标权均会向社会公示，因此通过查询即可得知专利权、商标权的权利状况，因此要审查其权利来源相对比较容易，但即便如此，《专利法》和《商标法》仍规定，对于实际上不知道或没有理由知道侵权的销售者和使用者仅承担停止侵权的责任，不承担赔偿责任；相较之下，著作权系自动产生无需履行任何手续，也不要求公示，由此决定使用者和销售者很难得知具体权利状况，因此作为使用者之一的出版者承担赔偿责任则明显不合理。由此也就不难理解司法解释所规定的出版者“返还侵权所得利润”在司法实践中为何难以被接受了。
四、结论与建议
上文分析表明，现行《著作权司法解释》规定出版者在无过错的情形下还要承担“返还侵权所得利润”责任在法理上混淆了“过错责任”与“无过错责任”，也与其他立法规定相冲突，导致在司法实践中沦为具文，因此应当进行修正。我国当前正在进行《著作权法》的第三次修订，国务院法制办公室已于2014年6月6日向社会公布了《著作权法（修订草案送审稿）》，该送审稿第81条规定“复制件的出版者不能证明其出版有合法授权的，应当承担民事责任”，该规定对于出版者是否构成侵权的问题上仍然采取的是“无过错原则”，即只要在结果上出版者的出版无合法授权就构成侵权，对此笔者完全赞同。但是该规定仍然尚未明确究竟应承担何种民事责任，对此笔者认为首先应承担停止侵权的责任，至于是否需要进一步承担经济赔偿责任，则要看出版者是否具有过错即是否尽到了合理注意义务，如果尽到了则无需承担赔偿责；如果没有尽到则需承担经济赔偿责任，这样就遵循了停止侵权责任坚持“无过错责任”，赔偿损失责任坚持“过错责任”的知识产权法归责原理。在立法条文设计上可资采用的方案有两种：一种是在现行《著作权法（草案修订送审稿）》第81条中进一步作出补充规定；另一种是保留送审稿的已有规定，对现行《著作权司法解释》作出修改，明确规定出版者对于其出版的作品如果尽到了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，则即使出版的作品侵犯他人著作权，出版者也不承担民事赔偿责任，而仅承担停止责任，即删除现行立法关于“返还其侵权所得利润”的规定。
参考文献
[1][5] 李明德,许超.著作权法（第二版）[M].北京：法律出版社,2009:235.
[2] 王迁.著作权法学[M].北京：北京大学出版社,2007:285.
[3] 李琛.知识产权法关键词[M].北京:法律出版社,2006:238.
[4] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会.中华人民共和国商标法释义[M].北京:法律出版社,2013:122.
[6] 林子英.论出版社在著作权诉讼案件中民事赔偿责任的承担[J].中国版权,2014(1):34-37.
[7] [8] 北京市朝阳区法院（2013）朝民初字第17654号民事判决书.
