1.1可出资的IP类型

《公司法》第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

结合《巴黎公约》，IP类型简单概括如下：

是否上述所有IP类型都可以拿来出资？根据《公司法》的规定，可以用以出资的IP首先得满足两个条件：1）可以用货币估价；2）可以依法转让。两个条件必须同时满足。这样看来，专利权、商标权、专有技术、集成电路可以评估价值并用货币表达，转让手续清楚明了办理容易，满足这两个条件，都可以拿来出资。但对于商号权来讲，指在完全不谈商标情形下的商号权本身能否出资，笔者持保留意见。

我国法律对商号权没有明确的定义，民法通则中倒是提到了企业名称权，《民法通则》第九十九条提到：法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。

《企业名称登记管理规定》第二十三条规定：企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。

企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。

企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。

本文将商号权等同于企业名称权来讨论。根据上述法律规定，商号是可以依法转让的，满足IP出资的条件之一。但笔者认为，完全割裂商标之后的商号权，严格意义上来讲都不能算做是知识产权的概念，更应该是民商法项下的法律概念。所以，将其排除在知识产权出资的范畴外是讲得通的。其次，商号的价值体现在经年累月的积累之后凝聚在其背后的商誉价值，没有商誉，商号将一文不值。因此，可以拿来出资的商号权，应限于那些在市场上具有相当知名度、已经积累了一定商誉的商号。

1.2出资中外合资经营企业的IP类型及要求

《中外合资经营企业法实施条例(2014修订)》第二十二条规定：合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。

该条例明确列出可以出资的IP为工业产权和专有技术，竟然把著作权排除在外，迷之困惑！笔者琢磨了一下，在著作权出资问题上如此区别对待内外资企业是完全没有必要的，对于著作权出资的可行性和实践操作，可参加卓纬律师事务所秦雯莉律师撰写的《知识产权出资设立外商投资公司的二三事》一文。总之，笔者认为，著作权作为IP出资，不管是设立外资企业还是内资企业，都是可行的。

该条例第二十五条同时规定： 作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：
　　（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；
　　（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。

第二十六条规定：外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。

关于该条例二十六条要求之有关资料，看得见摸得着，物理上可以提供。但对于第二十五条之要求，如何证明出资的IP能够实现技术上的革新，却是个不好把控的问题。实践操作中是否需要提供相关证明笔者也不是很清楚，但是笔者认为，专利文献、交底文件、相关技术人员出具的评价报告等等，都能作为证据证明技术却有帮助（或许工商根本就不要，是笔者想多了）。

IP使用权是否可以拿来出资？这个问题也是讨论的比较多的问题，法律没有明文规定可以，也没有禁止性规定，所以，法无禁止即自由吗？对此问题，学界意见分成截然相反的两派，一派认为IP使用权可以拿来出资，一派认为不行。笔者自己的意见不重要，你们高兴就好。不过本文不谈法理，只谈实践。简单概括如下：

中国的IP使用权可分为独占、排他和普通（独占和排他的区别在于IP权利人自己是否可以继续使用该IP），是否三种类型的使用权都可以出资？笔者愚见，IP使用权出资应限于独占使用权，灵活处理的情况下，门槛还是要有的，否则，对于合作对方以及被出资的企业来讲，也是不公平的。

实践中，是否允许IP使用权出资，各地工商态度不一。比如，支持IP使用权出资的有：上海市工商局出台的《市工商局关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见》中就明确“扩大知识产权出资范围，开展专利使用权、域名权新类型知识产权出资试点工作”；《湖南关于支持以专利使用权出资登记注册公司的若干规定（试行）》规定，在登记注册公司时允许专利权人用专利使用权作价出资，入股比例不受限制，但许可方式限于独占许可；《青岛市工商行政管理局商标专用权出资管理办法》也规定，可以商标专用权出资入股，设立有限责任公司或股份有限公司的行为，包括商标所有权出资和商标使用权出资，商标使用权出资仅限于独占和排他两种许可方式。

明确不允许的有：江苏省工商局外资企业登记管理处的《外资登记管理专刊》提到“现行法律仅规定商标、专利可依法转让，而未明确规定使用权是否可以转让，因此，目前商标和专利使用权单独出资尚无法律依据”。《深圳经济特区技术成果入股管理办法》第4条规定，本办法所称的专利权、计算机软件著作权是指依照中国法律产生的有关权利，不包括依照外国法律产生的权利，也不包括有关权利的使用许可。

综上，IP使用权出资在实践中是可行，但至少应限于排他许可方式（虽然笔者认为从公平的角度考虑应限于独占）。同时，IP使用权能否出资很大一部分取决于主管工商的态度，所以，出资之前，请先咨询各地工商。

实践中，有些地方工商是允许申请中的发明专利进行出资的，笔者对此持保留意见。原因如下：

第一，即便是申请中但未公布的专利，虽然其秘密性还在，出资的处理方式类似于专有技术，但其状态并不稳定，从申请到公布，大约18个月，也就是说，对此技术毫无顾虑的使用时间也就在其公布之前，一旦公布之后，技术将进入公知领域，对此风险，请见第二点分析。况且公布之后能否授权还两说，在我国发明专利申请获得成功授权的几率并不高的情况下，贸贸然拿一个权利状态很不稳定的申请中专利来出资，对于出资对方来讲是不公平的，对于公司的持续稳定有效运营是不利的，与公司法项下的资本三原则的要求也不符。

第二，对于已公布未授权的专利申请，笔者就更不赞同其投资性了，因为已公布的专利其技术信息已经进入公共领域，任何人都可以获取该技术信息进而使用该技术且暂时不构成侵权，对于合作对方以及被出资的公司来讲，该尚未授权专利技术并不具备出资优势。而且，一旦最终未获授权，已公布的专利将毫无价值，任何人都可以免费使用且不构成侵权。 据悉，我国专利申请获得授权的比例仅占专利申请的25%，在如此低的授权率的情况下，拿已公布未授权的专利出资，对于合作方来讲风险太高。

但是，鉴于申请中的专利在法律上并未禁止出资，地方工商也有同意的实践，不过，笔者还是要给合作对方一个小小的建议，从保护自身的利益角度来讲，建议合作方在合资合同中要求增加如下条款：如果将来专利申请未获授权，那么以专利申请权出资的一方应该以资金、设备等其他方式补足投资。

既然说到申请中专利出资的问题，就有必要说一下专有技术出资的风险，笔者基于工作积累，在此简单概括如下：

第一，专有技术指未注册专利以技术秘密形式进行保护的技术，如果存在已注册专利，就有引发侵权纠纷的风险，因此，出资之初，有必要做一个专利检索，初步判断是否存在已注册的技术特征相同或等同的专利；

第二，专有技术在转移至出资公司之后，原权利人仍然知晓技术的相关内容，因此，有必要在合资合同里就原权利人是否可以继续使用技术、使用的方式、后续改进的权利归属、不竞争等等内容进行约定；

第三，合作对方在技术转移的过程中也会知晓技术的相关内容，不排除合作对方拿着技术另起炉灶暗度成仓或者将技术独自申请专利的可能性，因此，有必要在合资合同里进行相应的条款约定，比如不得注册专利或者一旦注册应立即无条件转回的条款、不竞争条款、保密条款等等。

这个问题比较简单，分为两步走：

第一步，评估作价并出具评估报告。此步一般都由独立的第三方中介机构来做。

第二步，转移所有权。对于商标、专利而言，权利的转移以登记为生效要件，因此，一定要至相关主管部门办理登记手续，将相关权利转移至出资的公司所有。商标的主管部门是商标局，专利的主管部门是国家知识产权局。对于著作权而言，转移登记不是生效要件，著作权登记是自愿的，保险起见，建议做转移登记，避免届时出现权利纠纷后说不清楚。对于专有技术而言，如果是外国实体以技术出资，还涉及技术进口的问题，自由类技术要至商委做技术进口合同备案，限制类技术先获得技术进口许可证，再做技术进口合同备案。

最后一个问题，知识产权尤其是专利权具有很强的期限性，十年二十年后专利就失效了，未及时缴纳专利年费未及时续展也将导致专利权商标权失效，他人提起无效宣告或侵权诉讼等等都由可能让出资的知识产权失效或价值贬损，此种情形下，应作何处理？以IP出资的股东是否应承担补足义务？

一个法条即解决此问题，<最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）>第十五条规定：出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。

也就是说，出资后知识产权失效或大幅度贬值的情形下，根据法律规定，股东不需要承担资本补足的义务，但是合作方通过合同约定的除外。