我国专利代理人从事诉讼代理的合法性困境与出路
作者简介
焦和平，男，汉族，西安交通大学知识产权研究中心法学博士，西北政法大学《法律科学》杂志编辑，经济法学院（知识产权学院）副教授，中南财经政法大学法学博士后,全国第四批“知识产权百名高层次人才”，主要研究方向为民法和知识产权法。兼任陕西省法学会民法学研究会副秘书长，陕西省期刊研究会版权工作委员会主任，西安仲裁委员会仲裁员兼咨询专家，渭南仲裁委员会仲裁员，西安影视版权仲裁中心仲裁员兼咨询专家，《仲裁案例评论》特约撰稿人，西安市长安区政协委员，西安市长安区政法委法律咨询员、西安市长安区纪委行风廉政监督员，西安市碑林区人民法院咨询专家等。
本文原载
《法商研究》2016年第4期
摘要:我国现行立法并未赋予专利代理人从事诉讼代理的权利，但实践中专利代理人以公民身份长期职业化、营利性地从事诉讼代理并得到司法部门的认可，这一做法面临诸多合法性困境。己有的“全面肯定论”、“全面否定论”、“有限参与论”和“维持现状论”均有偏颇之处。在考察外国立法的基础上，建议允许具有律师资格的专利代理人经历一年法律实践后独立代理诉讼，同时允许达到一定执业年限的专利代理人经过诉讼培训并考核合格后与律师共同代理诉讼。为此，《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国专利法》和《专利代理条例》应作相应修改，以促进我国知识产权服务业的发展。
关键词:专利代理人；诉讼代理；合法性；知识产权服务业
根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)和《专利代理条例》的规定，专利代理人的执业范围仅限于接受委托办理“专利权申请”等非诉讼事务，但在现实中，专利代理人经常接受专利代理机构指派以营利为目的职业化地从事诉讼代理业务。国家知识产权局于2015年7月30日发布的《2014专利代理行业年报》统计数据显示，2014年我国有342家专利代理机构涉足诉讼业务，占我国专利代理机构的31.5%。①可见，我国专利代理人在实践中长期从事诉讼代理是一个不争的事实。但是，在现代法治国家中任何一项行为的实施都应有法律根据，对于诉讼代理这种由法律特别控制和许可的行为更是如此。那么，专利代理人长期以来职业化地从事诉讼代理②在我国是否有合法性根据?如果合法性根据不充分，那么是否有必要从立法上明确规定允许专利代理人从事诉讼代理业务?如何进行制度设计才能既符合我国现实情况又能在法理上站得住脚?对此，我国学术界观点不一，尤其是在2008年《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)、2011年《专利代理条例》和2012年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)修改的过程中，这些问题屡屡成为争论的焦点。为此，笔者拟从专利代理人从事诉讼代理的现实出发，揭示其面临的诸多合法性困境，通过梳理评述目前针对专利代理人能否参与民事诉讼代理的各种争议，在借鉴外国立法与实践的基础上，提出我国专利代理人参与诉讼代理的出路和制度安排，以期为我国的相关立法提供参考，并求教于方家。
根据《律师法》规定，非执业律师人员只有在“法律另有规定”的情形下才能从事诉讼代理，但是无论是《专利法》还是《专利代理条例》都没有专利代理人从事诉讼代理的规定，因此并不存在《律师法》中“法律另有规定”的情形。然而，“实践中我国专利代理人参与专利诉讼己成为不争的事实”，①人民法院基本上是持默许的态度。②根据笔者观察，专利代理人之所以能够在实践中超越业务范围从事诉讼代理，是因为其采取了“变通”和“迂回”的方法，即其参与诉讼代理并非以法律执业者的身份，而是采取了“公民代理”的形式，其依据是2007年《民事诉讼法》第58条“经人民法院许可的其他公民，可以被委托为诉讼代理人”的规定。2012年《民事诉讼法》删除了该项规定。
2012年《民事诉讼法》的这一修改在实践中并未对专利代理人从事诉讼代理造成实质性影响，因为其中仍有“有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人”的规定，③这就为专利代理人以“社会团体推荐的公民”的方式继续从事诉讼代理留下了空间。与此同时，审判机关也通过扩大解释“社会团体推荐的公民”的方式力图为专利代理人从事诉讼代理提供便利。例如，最高人民法院于2012年12月24日发布的《关于在知识产权审判中贯彻落实<全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定>有关问题的通知》就允许专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以公民身份在专利案件中担任诉讼代理人。2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》)第87条也作了类似规定。与此同时，中华全国专利代理人协会(以下简称“专利代理人协会”)开始以“社会团体”的名义向人民法院推荐诉讼代理人。推荐程序分为“名单推荐”和“个别推荐”两种:前者是指，由专利代理人协会向最高人民法院定期提交专利代理人的名单进行集体推荐，经最高人民法院确认后，名单内的专利代理人在具体案件中可以担任诉讼代理人而无需再履行个别推荐手续，各级人民法院根据最高人民法院确认的推荐名单对专利代理人资格予以审查;后者是指，专利代理人协会在具体个案中应专利代理人的申请出具个案推荐函，推荐专利代理人参与民事诉讼，采取此种推荐方式是为了便于未被列入总体名单的专利代理人在具体案件中参与诉讼代理。③为了便于专利代理人以“社会团体推荐”的方式参与诉讼代理，专利代理人协会以“名单推荐”的方式向最高人民法院提交了可以从事诉讼代理的专利代理人名单，最高人民法院也于2013年1月29日公布了首批获得确认可以作为民事诉讼代理人的专利代理人名单，共计 1 030人。⑥
(一)从事诉讼代理无合法根据
在我国，诉讼代理是需要法律特别许可才能从事的行为，并不适用“法无禁止皆可为”的私权行使规则。对此，《律师法》第13条规定:“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或辩护业务。”从上文的实践考察可知，目前我国专利代理人从事诉讼代理并非以“律师”名义而是以“公民代理”名义进行的，因此不违反该条第1款的规定。但是，这一行为却违反该条第2款“除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或辩护业务”的规定。依据该款规定，非执业律师人员只有在“法律另有规定”的情况下才能从事诉讼代理，这里的“法律”当然首推以专门规范诉讼代理行为的民事诉讼法。虽然民事诉讼法允许公民代理并且专利代理人在实践中也是以公民名义从事代理的，似乎属于“法律另有规定”的情形，但是民事诉讼法规定的公民代理是偶然的、分散的和零星性的，而不是经常性和职业化的，因此这里的“不得从事诉讼代理或辩护业务”应当理解为不得以诉讼代理为职业。但是，专利代理机构和专利代理人是专职从事诉讼代理业务的机构和个人，即他们是“以诉讼代理为业”的，这显然与民事诉讼法语境下的“公民代理”大不相同，也不符合《律师法》第13条第2款“法律另有规定”的要求。同时，专利代理人职业化地从事诉讼代理在《专利法》和《专利代理条例》中也找不到相应的依据。首先，《专利法》并未赋予专利代理机构及专利代理人此项权利;其次，在专门规范专利代理人业务的《专利代理条例》中，也无此内容。《专利代理条例》第8条以列举的方式明确规定了专利代理机构及专利代理人的业务范围，在所列举的6项业务中并无从事诉讼代理业务的内容。因此，专利代理机构及专利代理人接受诉讼当事人委托从事诉讼代理属于超越业务范围，违反了《专利法》和《专利代理条例》的规定，应当受到行政主管部门的行政处罚。对此《专利代理条例》第24条有明确的规定，即“超越批准专利代理业务范围承办专利代理业务的”，应给予“警告处罚，情节严重的给予撤销机构处罚”。
(二)委托代理关系的建立不符合公民代理的要求
在公民代理中，接受委托的人应当是作为代理人的公民本人，也就是说，公民委托代理关系必须直接发生在作为委托人的诉讼当事人与作为诉讼代理人的特定“公民”之间;而律师(法律工作者)委托代理关系的建立则恰恰相反，代理律师不能直接与诉讼当事人建立委托关系，而是由律师事务所接受委托后指派特定律师出庭参加诉讼，即代理关系发生在当事人与法律服务机构之间，而不是出庭律师与当事人之间。这是公民代理与律师代理的最大区别。以此而论，专利代理人如果要以公民代理方式参与诉讼，那么必须直接接受当事人委托才符合公民代理委托关系的要求。但在实践中，专利代理人接受委托参与诉讼并不
是以自己名义进行的，而是由其所在的专利代理机构与当事人签订委托代理合同后，再接受专利代理机构指派出庭参与诉讼。这也是相关法规和专利代理行业协会的规定和要求。例如，《专利代理条例》第17条规定，“专利代理人承办代理业务不得自行接受委托”，否则将“由其所在的专利代理机构给予批评教育，情节严重的，给予警告或者吊销《专利代理人资格证书》”。专利代理人协会2015年11月出台的《诉讼代理管理办法》第17条也明确要求，“专利代理人不得自行接受委托从事诉讼代理业务”。由此可见，专利代理人在从事诉讼代理中与当事人委托代理关系的建立不符合民事诉讼法中“公民代理”的要求。
(三)职业化从事诉讼代理有悖公民代理“无偿性”本质
无偿性是公民代理的本质要求。2012年修正的《民事诉讼法》删除2007年《民事诉讼法》中“经人民法院许可的公民”可以作为委托代理人的目的就是为了“遏制和打击以公民代理为名但实际上却行收费之实的现象，以规范诉讼秩序、抑制非法有偿代理行为”，①从而“杜绝以营利为目的的公民代理诉讼”问题。②为了贯彻民事诉讼法的这一要求，我国各级人民法院都在规范性文件中对此作出了相应的规定。例如，北京市高级人民法院于2014年1月9日出台的《关于民事诉讼代理人若干问题的解答(试行)》第9条规定:“如果查明被推荐(的公民代理)人与当事人存在有偿法律服务关系的，则不允许其作为代理人参加诉讼，法院还应将此情况通报推荐人”。浙江省高级人民法院于2013年12月31日出台的《关于民事行政诉讼公民代理审查备案的若干意见》第4条将“收取报酬”规定为10种不得担任公民代理人的情形之一。重庆市高级人民法院于2013年9月5日出台的《关于公民代理民事诉讼若干问题的规定》第5条也禁止公民代理“收取报酬”，并且在第7条还规定“代理人以公民身份接受委托参与民事诉讼活动，请求被
代理人支付报酬的，人民法院不予支持”。这意味着，如果当事人与专利代理机构因诉讼代理的费用问题发生纠纷，那么专利代理机构主张代理费用的诉讼请求将不会得到人民法院的支持。但是，实践中专利代理人以公民身份从事诉讼代理并不是无偿的，而是职业化和有偿的。因为专利代理机构本身就是一种营
利性组织，专利代理人从事诉讼代理时，收费是其主要目的，甚至是营利的主要手段。③因此，我国专利代理人在实践中以公民代理身份职业化、营利性地从事诉讼代理业务违背公民代理无偿性的本质。对此，即使是我国知识产权最高行政管理部门也承认，“根据现行相关法律法规的规定，只有律师才能以经营为目的从事诉讼代理或者辩护业务”。①
(四)由专利代理人协会推荐诉讼代理人不符合“相关性”要求
社会团体推荐公民参与诉讼代理应当符合“相关性”要求，即被推荐人与当事人之间要具有特定的利害关系，而不是说任何一个公民都可以不受限制地接受推荐为任何当事人代理诉讼。2012年《民事诉讼法》规定的公民代理共有5种类型:C1)当事人的近亲属;(2)当事人的工作人员;C3)当事人所在社区推荐的公民;(4)当事人所在单位推荐的公民;C5)有关社会团体推荐的公民。不难发现，前4类都体现了代理人与当事人的特定利害关系，如当事人的近亲属体现了血缘关系，当事人的工作人员体现了劳动人事关系，当事人所在社区和单位体现了一定的组织关系等。可见，代理人或推荐人与当事人存在一定的利益或者利害关系是前4类公民代理的共同特点。根据体系解释规则，第5类“有关社会团体推荐的公民”也应符合此种“相关性”要求，即社会团体推荐公民作为诉讼代理人时，该社会团体与当事人本人或涉及的诉讼事项应当存在一定的利益或者利害关系。值得提及的是，一些地方人民法院还将此种“相关性”要求以规范性文件的形式作了明确的规定，如北京市高级人民法院在《关于民事诉讼代理人若干问题的解答(试行)》中将有关社会团体推荐诉讼代理人限定在“与其职责或业务有关的案件”范围内。②根据北京市高级人民法院的解释，如此限定的理由是为了“防止少数社会团体滥用推荐权(如作家协会为交通事故赔偿案件的当事人推荐代理人)”。③
因此，虽然法律允许社会团体推荐公民代理诉讼，但是其推荐的公民代理人也应当符合“相关性”要求;反之，如果允许任何社会团体、行业组织不受限制地任意推荐公民作为诉讼代理人参加民事诉讼，不但不符合法律设置公民代理的立法本意，而且还会为社会团体滥用推荐权提供可乘之机，使得民事诉讼法对于公民代理的限制形同虚设。正如论者所言:“如果在医疗纠纷案件中允许中华医师协会可以任意推荐其下属的医师作为公民代理人参与民事诉讼，则无疑将进一步造成法律服务市场的混乱局面，更无从谈起实现对公民代理的监管，这与修改民诉法第58条的立法初衷简直是南辕北辙”。①以此而论，专利代理人协会推荐专利代理人从事诉讼代理是不符合“相关性”要求的。因为专利代理人所代理的专利民事纠纷与专利代理人协会无任何法律上的利害关系，专利代理人自身与当事人也没有任何人身、劳动或组织上的关系。由此看来，《民事诉讼法司法解释》将专利代理人协会作为可以推荐公民代理的“社会团体”单独列出，
未考虑到(或者考虑到了但有意回避)公民代理的“相关性”要求。对此有论者认为，当前人民法院允许专利代理人协会任意推荐其会员作为公民代理人参与诉讼的做法，与民事诉讼法的立法价值取向和法制进步是明显相悖的。③
虽然专利代理人从事诉讼代理存在上述诸多合法性困境，但是并未影响其继续存在并日趋繁荣之现实。那么，我国在立法上应当采取何种态度，是承认还是禁止，抑或无视而放任?对此，目前有“全面否定论”、“全面肯定论”、“技术支持论”和“维持现状论”4种理论。
(一)“全面否定论”
持此论者认为，目前专利代理机构和专利代理人职业化、营利性地从事诉讼代理业务是违反相关法律规定的，不仅要纠正专利代理人以“公民代理”方式从事诉讼代理的做法，还要在立法中明确禁止专利代理人以任何形式和身份从事诉讼代理。其主要理由如下:一是认为除了律师事务所和律师，任何机构和个人
都不能以营利为目的从事法律服务，因为这涉及整个法律行业准入的问题，如果任何可能涉及法律事务的代理机构都可以从事法律服务行业，那么商标代理机构、版权代理机构、工商登记代理机构都可以以营利为目的从事法律服务。果真如此，那么《律师法》对律师从业的要求就失去任何意义。二是认为如果允许专利代理人从事诉讼代理而不允许律师从事专利代理，那么对律师事务所和律师不公平，存在厚此薄彼之嫌疑。①
(二)“全面肯定论”
对于专利代理人能否从事诉讼代理，专利代理界、专利行政主管部门以及审判机构持肯定的态度，如上文分析的专利代理人协会积极向人民法院推荐专利代理人担任诉讼代理人的做法，以及最高人民法院和一些地方人民法院出台便利专利代理人参与诉讼的各种司法文件，都表明他们支持将诉讼代理业务向专利代理人开放的态度和立场。甚至还有人提出专利代理人不必以公民代理方式参与诉讼，应当允许其直接以专利代理人名义独立从事诉讼代理。持此种理论者的主要理由可以归纳为以下几点:第一，专利诉讼的技术性很强，专利代理人都具有工科背景，对于技术问题有更深入的了解，允许专利代理人参与诉讼有助专利诉讼案件的审理。第二，与一般公民代理的较随意且缺乏管理不同，专利代理人具有健全和规范的从业管理制度，素质相对较高也比较规范，可以胜任代理工作。第三，很多担任诉讼代理人的专利代理人是涉案专利权申请阶段的代理人，他们在纠纷发生前对相关案情己有深入了解并与当事人建立了信赖关系，准许他们参与诉讼有助于纠纷的准确高效解决。第四，《专利法实施细则》第85条规定，专利工作管理部门可以就5类纠纷②进行调解，在调解过程中往往有专利代理机构代理当事人参与，在调解不成或事后反悔时，当事人又提起民事诉讼的，由原来参加调解的专利代理人继续代理诉讼业务顺理成章并有助于问题的解决，没有必要改换律师另起炉灶。③第五，允许专利代理人从事诉讼代理回应了知识产权保护对于技术与法律复合型人才的现实需求，是世界范围内专利代理制度发展的基本方向和趋势。①
(三)“有限参与论”(“技术支持论”)
对于专利代理人能否从事诉讼代理业务，还有部分学者认为，不能完全排斥专利代理人参与诉讼代理，但是也不宜允许专利代理人独立从事诉讼代理，应当将专利代理人参与诉讼的范围局限在“为与专利有关的诉讼提供技术支持”。③持此种理论者的主要理由有:第一，直接允许专利代理人参加诉讼或许解决了技术问题，但是技术问题仅为案件的过程和手段，主要和最终要解决的还是法律问题，因此不应允许专利代理人独立参与诉讼。第二，缺乏具有专业法律知识和诉讼经验的执业律师主导，容易造成案件审理效率低下并不利于当事人权益保护，最合适的做法是律师作为主导，专利代理人仅提供技术支持。第三，允许以专利代理人身份独立从事诉讼代理显然对于其他执业律师不公平。因为执业律师并不能直接从事专利申请代理，所以这是一种对专利行业的“单向特权”。
(四)“维持现状论”
持该种理论者认为，允许专利代理人以独立身份从事诉讼代理的确于法无据，但是在目前的现实情况下又难以完全排除专利代理人参与诉讼，并且专利代理人参与诉讼是我国专利制度建立以来就存在的现实，因此最好的办法是立法上不明确认可，但现实中也不严格禁止，即维持目前最高人民法院和中华全国专利代理人协会的做法。其主要理由为，“自我国建立专利制度以来，各地法院对专利代理机构代理诉讼业务普遍持认可的立场”，①其原因就是考虑到专利代理人懂技术又熟悉部分法律，沟通比较顺畅。②如果只懂法律但不懂技术，沟通起来会相对困难一些。③同时，应该相信委托人有能力选择合适的专利代理人作为自己的诉讼代理人，专利代理人代理专利民事案件也有助于法官查清事实。①
(一)日本
日本在2003年以前是不允许专利代理人出庭代理专利诉讼的，但是2003年修改《专利代理人法》③后，专利代理人不但能够代理在特许厅进行的各种非诉讼事项，而且还可以担任关于审决撤销之诉等事项的诉讼代理人，其法律依据是日本《专利代理人法》第6条之一的规定:“《专利法》第178条第1款、《实用新型法》第47条第1款、《外观设计法》第59条第1款规定的诉讼，知识产权代理人可以担任诉讼代理人。”依此规定，专利代理人在行政诉讼中有权代理当事人在东京高等法院对特许厅长官提起行政诉讼。根据日本专利代理人协会的解释，作出这样规定的理由是考虑到审判的连续性，即审决被判决撤销而发回重审的情况，由专利代理人连续处理较为适宜。⑥除此之外，日本的专利代理人还可以在特定的民事侵权诉讼中担任诉讼代理人。⑦在修改《专利代理人法》允许专利代理人参加诉讼庭审的同时，日本还采取一系列措施确保获得诉讼代理权的专利代理人具有参加诉讼的能力。其具体的配套措施为:首先，专利代理人须经过一定时间的学习和培训;其次，专利代理人须通过“特别侵权诉讼代理”业务考试;最后，须在专利代理人协会获得注册。具备此3项条件的合格者可以在专利侵权诉讼中从事诉讼代理，但是在多数特定案件中只能作为辅助人员，协助参与当事人以及诉讼代理人的活动。可以看出，日本的做法是，在实际专
利侵权诉讼中，专利代理人原则上要求与承担该案件的律师共同出庭，但是法庭在适当的时候可以允许专利代理人独立出庭。⑧日本修改《专利代理人法》允许专利代理人参与诉讼代理是出于以下考量:一方面，日本知识产权侵权案件在近10年来成倍增长，当事人对具有专业技能的诉讼代理人参与诉讼方面有强烈的需求;另一方面，己有的知识产权专业执业律师数量很少，很难为客户提供充分有效的服务。⑨
(二)英国
英国在1999年以前也不允许专利代理人代理专利诉讼，在英国专利代理人协会的积极争取下，这一状况发生了改变。1999年初英国专利代理人协会向大法官顾问委员会提出申请，要求批准其有权利向会员授予知识产权诉讼的出庭权和诉讼执行权，经过数次协商和修改申请文件，该申请在1999年底得到大法官顾问委员会的批准。因此，从2000年开始专利代理人诉讼制度在英国得以建立，该制度允许英国专利代理人协会对经过考核合格的专利代理人授予“诉讼人证书”，这些专利代理人被称为“专利代理诉讼人”。但是，并非所有专利代理人都可以自然而然地取得专利代理诉讼人资格。要成为一名专利代理诉讼人应具备3个条件:一是具有3年执业经验并在英国专利代理人协会注册的专利代理人;二是经过一定时间的培训①完成规定的课程学习并通过考试;三是考试合格后在专利代理诉讼人的监督下实习工作一定时间。经过这些程序和考核后，取得诉讼人资格的专利代理人就可以在高等法院从事专利诉讼代理活动。②可见在英国，一般专利代理人并不能从事诉讼代理，只有专利代理诉讼人才能从事诉讼代理，而要成为专利代理诉讼人则需要在具备专利代理人资格后经过培训、考试、实习3个环节。
(三)美国
美国的专利代理执业人员分为专利代理人和专利律师。前者是指通过专利代理人资格考试在美国专利商标局申请并符合注册条件实际从事专利代理事务的执业者;后者是指满足专利代理人的条件且己经在任何美国联邦法院或任何州的最高法院从业的律师。可见，专利律师的条件要高于专利代理人。因为在美国要成为一名专利律师需要符合两个条件:一是取得美国专利商标局的专利代理人资格，二是取得某个州的律师执业资格。因此，只通过专利代理人资格考试而没有通过普通律师执业资格考试只能成为专利代理人，不能成为专利律师。在业务范围上，美国的专利代理人只代理专利申请业务，或者只能在美国专利商标局业务范围内执业，而不能在法院进行诉讼或从事各种地方管辖机关认为是实践法律的服务。
(四)德国
在德国，专利代理人被称为专利律师，但此“专利律师”与上述美国法中的专利律师指代不同。前者仅是称谓上的不同，实质上仍指专利代理人;而后者则指具有专利代理人执业资格和律师执业资格的人。③在德国要取得专利代理人执业资格，需先通过专利代理人资格考试，并在专利代理机构、联邦专利法院以及专利局实习后，方可获得在联邦专利局执业的专利代理人执业资格。对于知识产权侵权诉讼及联邦裁判所的控告案件，只能由专门的律师代理，专利代理人只能作为普通律师的助理参与诉讼。①
(五)小结
综上所述可以发现:第一，没有一个国家允许仅具有专利代理执业资格的专利代理人可以不受限制地从事专利侵权民事诉讼代理业务。③第二，允许专利代理人参与诉讼代理的国家均对其设置了一定的条件，主要有两种模式:一种是不允许仅具有专利执业资格的专利代理人从事诉讼代理业务(与律师一起共同代理也不允许)，但是允许同时具有专利代理执业资格和律师执业资格(即拥有“双证”)的人独立或与律师共同参与诉讼代理，如美国法的规定;另一种是允许专利代理人经过一定的学习和培训，考试合格后并经过一定时间的实习工作，经专利代理人协会审核注册后可以与律师共同参与民事诉讼代理，如日本和英国法的规定。第三，即使允许符合一定条件的专利代理人参与民事诉讼代理，也将其参与代理的案件限制在一定的范围之内，如日本将其限制在“特定民事侵权诉讼”内，英国将其限制在“高等法院从事专利诉讼代理活动”内。应该说，上述不同模式的选择与该国的法律制度尤其是律师、专利代理人的培养和执业资格获得要求有关。例如，美国专利代理人的业务范围之所以被限制，是因为美国的律师在进入法学院之前都己经取得一个其他专业的学位，其中有很多人获得理工专业的学位，因此并不妨碍当事人比较便捷地找到具有理工科背景的律师;而英国允许获得诉讼人资格的专利代理人与诉讼律师一起参与诉讼也符合英国近年来一直追求简化诉讼程序、降低诉讼费用的改革目标。虽然我国的情况可能比英国更复杂，但是我国需要这样一种制度是不争的事实。①
(一)对现有模式论争的评析
关于专利代理人应否参与诉讼代理的上述4种理论都有一定的道理，但是也存在值得商榷之处。就“全面肯定论”而言，其注意到专利侵权诉讼技术性强和专利代理人具有技术优势的特点，但是若因此就不加限制地全面允许专利代理人像律师一样从事诉讼代理则失之过宽。对于需要更多法律背景支撑的诉讼事务而言，技术并不能完全取代法律。②前文比较法上的考察己经表明，各国立法和实践鲜有允许仅具有专利代理人资格直接独立参与诉讼的做法。就“全面否定论”而言:首先，那种认为“允许专利代理人从事诉讼代理就意味着商标代理机构、版权代理机构、工商登记代理机构都可以以营利为目的从事法律服务行业”，从而担心诉讼代理被泛化是不必要的。因为在我国专利代理属于行政许可事项，而商标、版权和工商代理并不需要特别许可准入，两者不能等同。其次，目前具有专利代理资格的律师是可以从事专利代理业务的，从执业平等的角度看，否定具有律师资格的专利代理人从事诉讼代理对于专利代理人而言确实难谓
公平。最后，专利侵权诉讼确实不同于一般的法律诉讼纠纷，其技术性较强的特点决定了由专利代理人参与诉讼有助于案件的审理。就“维持现状论”而言:首先，不能以专利代理人多年来一直从事诉讼代理的现实而当然地推导出“存在即合理”的结论;其次，在法治国家中任何行为都应有合法根据，特别是诉讼代理这种需要法律特别许可的行为，在我国目前深入推进依法治国背景下对其合法性进行深究尤为必要;最后，目前实践中对于专利代理人参与诉讼代理的资格、条件、程序等，只有一些以专利代理人协会名义发布的“规范”，对于一项需要法律特别许可的行为，作为社会团体的专利代理人协会显然是不能作为“立法”主体的，并且目前发布的这些“规范”仍然存在诸多问题(详见后文分析)。因此，就我国目前的现实而言，不宜全面禁止专利代理人参与诉讼代理，但是也不宜全面放开专利代理人参与诉讼，应当有条件地允许专利代理人参与诉讼代理。须指出的是，但这里的“有条件参与”与前文“有限参与论”仍有不同，后文将作详细阐述。
(二)我国专利代理人参与诉讼代理的模式选择
笔者认为，我国应借鉴并融合美国、日本和英国的模式，根据专利代理人自身的实际情况有条件地允许其参与诉讼。具体设想如下:首先，允许具有律师资格的专利代理人在经过一年法律实践后可以独立从事诉讼代理;其次，允许具有一定执业年限的专利代理人在经过专门的法律知识和诉讼业务培训并考试合格后，可以与律师共同参与诉讼代理。
第一，就我国目前的现实状况而言，不宜全面否定专利代理人参与诉讼代理，但是也不应全面放开专利代理人参与诉讼代理。其理由是:(1)专利侵权案件的核心问题首先是对侵权事实的认定，也即被控技术是否全面覆盖了原告的专利技术，这一认定需要有一定的理工科知识背景。特别是2008年《专利法》修
改后允许被控侵权人在专利侵权诉讼中直接以现有技术或现有设计进行抗辩后，③对专利侵权案件的代理人在技术知识方面提出了更高的要求。显然，具有理工科专业背景知识的专利代理人在应对这些技术问题时比律师更具优势。因此，无论是从更好地维护当事人权利的角度看，还是从准确查明事实、公正高
效裁判案件的角度看，专利代理人参与诉讼代理具有现实的需求。(2)我国人民法院多年来对专利代理人参与诉讼代理默许的做法虽然存在合法性的疑问，但是也从另一侧面说明在解决专利侵权纠纷中专利代理人能够发挥独特作用的现实，我们不能无视这一现实。(3)很多国家都允许专利代理人有条件地参与诉讼，如美国专利律师制度以及日本和英国专利代理人参与诉讼代理的做法。(4)即使是反对专利代理人参与诉讼代理的律师界也承认，“在目前阶段，专利代理人参与专利诉讼可以弥补普通律师服务技能的不足，具有一定现实必要性”，①因此“不能完全排斥专利代理人参与诉讼代理”。②由此可见，目前比较现实的选
择不是全面否定专利代理人参与诉讼代理，而是如何设计专利代理人参与诉讼代理的模式，使其既能满足现实需要、符合法律规定，又不会对与其有竞争关系的律师业造成执业的不平等。
第二，允许具有律师资格的专利代理人在经过一年的诉讼实习后独立从事诉讼代理的理由在于:(1)我国目前己经允许具有专利代理人资格的律师从事专利代理业务，如果禁止具有律师资格的专利代理人从事诉讼代理，那么有执业歧视之嫌。(2)比较法上己有先例，前文介绍的美国专利律师制度即属于此种模式，值得我国借鉴。(3)专利代理人能够取得律师资格表明其己具备执业律师所应有的法律专业知识，差别仅在于一年实习期。如果他们选择在律师事务所执业，那么按照正常程序实习一年后就可以律师身份独立执业，还可以从事专利代理业务;同样，如果他们选择在专利代理机构执业，那么也应当允许在实习一年后以专利代理人身份独立从事诉讼代理。(4)在专利侵权案件中，对当事人而言最理想的代理人是既具有律师资格又具有专利代理人资格的双证人才，但是目前这样的人才数量太少远远不能满足现实需求，应为这样的人才提供良好的执业环境。
第三，允许具有一定执业年限的专利代理人在经过诉讼业务培训并考试合格后与律师共同参与民事诉讼代理的理由在于:(1)专利诉讼不仅需要技术知识，而且还需要法律知识和诉讼经验。经过诉讼业务培训的专利代理人仅具备一般的诉讼知识，仍缺乏系统的诉讼知识和实战经验，尚不足以独立胜任诉讼代理，允许其与律师共同参加，由律师主导整个诉讼过程，专利代理人提供技术支持，各司其职，这样既解决了专利代理人提供技术支持的问题，又能保证律师作为代理人使得整个诉讼活动依法受到律师法等规范的约束。③(2)要求具有一定执业年限的专利代理人与律师共同参与诉讼也是出于执业平等的考虑。因为
在我国当下，不具有专利代理人资格的执业律师是不允许从事专利代理业务的，如果允许不具有律师资格的专利代理人可以独立从事诉讼代理，那么对律师行业有失公允。(3)即使在对专利代理人参与诉讼代理最为开放的日本和英国，也都要求只有在法庭特别许可下，专利代理人才可以单独出庭诉讼，而大多数情况下须与律师共同参与诉讼。(4)“一定执业年限”确定为5年比较适宜。目前专利代理人协会推荐专利代理人作为诉讼代理人的条件是“申请专利民事案件诉讼代理人资格的专利代理人，应当最近5年连续执业并年度考核合格”，同时还需具有律师资格、实际代理过专利诉讼等其他条件之一，这是对专利代理人独立代理诉讼的要求。如果与律师共同代理诉讼，整个诉讼法律方面主要还是由律师还主导，5年的执业年限足以使专利代理人胜任。
(三)具体立法建议
近年来，国务院专利行政部门一直比较关注专利代理人参与诉讼代理的问题，并积极通过修改现行法律法规推动这一工作的进展，由国家知识产权局起草并由国务院法制办于2011年2月11公布的《专利代理条例修订草案(征求意见稿)》对此问题作了回应。该草案首次以行政法规的形式明确承认专利代理机构及专利代理人可以从事诉讼代理，即第32条规定“专利代理机构可以接受委托，代理或者承接……‘与专利有关的诉讼’业务”。该条还规定了专利代理人从事诉讼代理的条件，即“代理专利诉讼业务的专利代理人应当具有律师资格凭证或者国家统一司法考试合格证”。笔者认为，该草案积极回应了现实中专利代理人从事诉讼代理缺乏合法依据的问题，并力图从行政法规层面使其合法化，同时允许具有律师资格的专利代理人从事诉讼代理也具有合理性。但是，该项规定的最大问题是与其上位法相冲突:(1)与《律师法》相冲突。前文己述，根据《律师法》规定，只有在“法律”另有规定的情况下，非律师人员才能从事诉讼代理，因此《专利代理条例》关于“专利代理人从事诉讼代理”的规定与《律师法》相冲突。(2)与《专利法》相冲突。根据《专利法》第19条的规定，专利代理机构及专利代理人的业务范围仅限于办理“专利申请”和“其他专利事务”。这里的“其他专利事务”显然不包含“代理专利诉讼”。可见《专利法》亦未赋予专利代理人从事诉讼代理的权利。不仅如此，2015年12月2日国务院法制办公室公布的《专利法修订草案(送审稿)》第19条也仍然将专利代理机构和专利代理人的业务范围限定为“办理专利申请或者其他专利事务”。
专利代理人协会于 2015年11月公布的《诉讼代理管理办法》就专利代理人参与诉讼代理问题作了更为细化的规定:首先，规定了专利代理人从事诉讼代理的条件，即该办法第8条规定的“专利代理人从事专利诉讼业务，应当取得诉讼代理人资格”。其次，明确了取得诉讼代理人资格的条件，即该办法第9条规定
的“申请专利民事案件诉讼代理人资格的专利代理人，应当最近5年连续执业并年度考核合格，同时具备下列条件之一:1)取得律师资格证书或者法律职业资格证书1年以上;2)曾经代理专利诉讼案件;3)曾经代理宣告专利权无效案件;4)其他经专利代理人协会认定的特别情形”。笔者认为上述“规定”存在以下问题:第一，专利代理人协会自身系社会团体，①在无法律明确授权的情况下，无权就诉讼代理这一应由“法律”规定的问题作出“规定”。第二，其内容既与《律师法》和《专利法》相冲突，又与《专利代理条例》和《专利代理条例(修订草案送审稿)》相冲突。与《律师法》冲突的理由在前述评述《专利代理条例(修订草案送审稿)》中己详述，此处不再赘述;与《专利法》和《专利代理条例》的冲突表现为，后两者规定的专利代理机构和专利代理人的业务范围中并无“专利诉讼”事项;与《专利代理条例(修订草案送审稿)》的冲突表现为，后者仅允许“具有律师资格凭证或者国家统一司法考试合格证”的专利代理人可以从事诉讼代理业务，但是《诉讼代理管理办法》在此之外又增加了3种情形，即“曾经代理专利诉讼案件的”、“曾经代理宣告专利权无效案件的”和“其他经中华全国专利代理人协会认定的特别情形”，大大超出了草案规定的范围，缺少法律依据。第三，将“曾经代理专利诉讼案件”作为取得诉讼代理人资格的条件过于宽松。因为曾经独立代理过和与其他律师或专利代理人共同代理过、代理过几件和代理过几十件对于专利代理人的法律知识和诉讼经验而言大有差别，笼统地规定“曾经代理过”使得条件过于宽泛，为随意操作留下很大空间;同时，“曾经代理过专利诉讼案件”与通过国家司法考试取得法律职业资格在法律知识掌握上差别很大，将其等同作为取得诉讼代理人资格的条件对后者而言有失公平。第四，“其他经专利代理人协会认定的特别情形”条件更是宽松。该规定赋予专利代理人协会在前几项明文规定的条件外自行以“特别情形”理由授予诉讼代理人资格更是于法无据。
基于以上分析，笔者就我国专利代理人参与诉讼代理问题提出以下法律完善建议:首先，《律师法》无需修改，仍然保留现行“除法律另有规定外，没有取得律师执业证书的人员不得从事诉讼代理或辩护业务”的规定，但是对专利代理人参与诉讼代理问题应在其他“法律”中作出明确规定。其次，为了与《律师法》保持一致，应当在《专利法》中将“诉讼代理”明确纳入专利代理机构的业务范围。同时授权国务院在《专利代理条例》中就专利代理人参与诉讼代理的资格、条件、授予程序、代理的案件范围、培训及考核等事项作出具体规定;或者借鉴日本的做法，将《专利代理条例》直接提升为《专利代理人法》，由该法直接规定专利代理人参与诉讼代理的所有问题。最后，应对民事诉讼法作出修改。建议在2012《民事诉讼法》第58条关于“当事人、法定代理人可以委托……(一)律师、基层法律服务工作者”规定的基础上，增加“(二)符合条件的专利代理人……”的内容，以使专利代理人参与诉讼代理有程序法依据。经过上述几个方面的修改，关于我国专利代理人参与诉讼代理的问题就形成了《律师法》、《民事诉讼法》、《专利法》、《专利代理条例》(或《专利代理人法》)相互支撑衔接、互相协调一致的制度体系，从而使得我国专利代理人从事诉讼代理问题的合法性困境得以化解，进而促进我国知识产权服务业的发展和创新型国家的建设。
